INTRODUÇÂO ao livro ADRS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Publicado em: 13/02/2015
 
INTRODUÇÃO ao livro ADRS Métodos Alternativos de Solução de Conflitos - Autor: J M Garcez - Editora Lumen Juris - 2013


No mundo moderno, a identificação pela população de novos direitos através da inclusão de novas leis, da divulgação desses direitos, da ampliação do acesso à justiça; e o aumento da população com o consequente congestionamento dos Judiciários têm tornado o tema dos métodos alternativos à justiça tradicional um dos mais instigantes e interessantes em estudos, teses, iniciativas legislativas e políticas públicas judiciárias. Além de atrair o interesse de juristas, advogados e magistrados, também atrai o de filósofos, sociólogos, antropólogos, acadêmicos, políticos, e do povo em geral.

O consagrado sociólogo Boaventura de Souza Santos dedica um capítulo em seu livro Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade à sociologia dos tribunais e à democratização da justiça. Os temas que aborda escapam, talvez, aos objetivos mais específicos deste livro, mas ao citar as reformas que visam à criação de alternativas às crises e aos problemas clássicos do Judiciário faz alguns comentários que são de nosso total interesse. Diz ele que essa área encerra a de maior inovação na política judiciária. Que as reformas “visam criar, em paralelo à administração da justiça convencional, novos mecanismos de resolução de litígios cujos traços constitutivos têm grandes semelhanças com os originalmente estudados pela antropologia e pela sociologia do direito, ou seja, instituições leves, relativa ou totalmente desprofissionalizadas, por vezes impedindo mesmo a presença de advogados, de utilização barata, se não mesmo gratuita, localizados de modo a maximizar o acesso a seus serviços, operando por via expedita e pouco regulada, com vista à obtenção de soluções mediadas entre as partes”.

Hoje, diz ele, “o florescimento internacional da arbitragem e dos mecanismos conhecidos, em geral, por Alternative Dispute Resolution (ADR) são a manifestação mais concludente das transformações em curso nos processos convencionais de resolução de conflitos”. Acrescenta o autor serem essas “as linhas de investigação mais promissoras aos domínios da sociologia e da administração da justiça e o seu possível impacto na criação do que designarei por uma ‘nova política judiciária’, uma política judiciária comprometida com o processo de democratização do direito e da sociedade”.

A democratização da administração da justiça, a sua vez, parece-lhe ser uma dimensão da democratização da vida social, política e econômica. Envolve a constituição interna do processo, com reorientações como o maior envolvimento e participação dos cidadãos, individualmente ou em grupos organizados, o incentivo à conciliação das partes, a ampliação da sua legitimidade e do interesse em agir, assim como o aumento dos poderes do juiz, além da democratização do acesso à justiça em si.

A arbitragem, porém, tomada como um exemplo, não é um meio de solução de conflitos surgido recentemente. Veio sendo aperfeiçoada através dos séculos desde a época republicana da Roma antiga. No direito romano, o iudex ou arbiter era escolhido pelas partes, sob consenso, e exercia funções distintas daquelas desempenhadas pelo magistrado, o pretor, responsável pela administração da justiça na República romana e representante do poder público. Esse magistrado apenas presidia a formação da lide para, em seguida, remeter a causa ao iudex, a quem cabia colher as provas e prolatar a sentença. Mais tarde, sob o Império Romano, desapareceu a distinção entre essas tarefas e restou apenas o funcionário do Estado, agora chamado de iudex, isto é, o juiz que ouvia as partes e proferia a sentença.

Durante a Idade Moderna, em Portugal, a chamada jurisdição compromissória reeditou a função do iudex ou arbiter, mantida até a Revolução francesa.

O constitucionalismo liberal, fruto das ideias jusnaturalistas e iluministas do século XVIII, conservou a instituição de um árbitro, objetivando disseminar a justiça e torná-la mais rápida e mais barata. Alguns historiadores atribuem a manutenção da arbitragem nas primeiras Constituições como forma de minimizar a lentidão e o alto custo da justiça, atribuídos à complexidade do processo judicial ordinário e à deformação e corrupção dos juízes togados. O historiador do direito Antonio Manuel Hespanha, identificou a permanência dessa doutrina no século XIX como uma reação negativa à justiça striti iuris, exercida por juízes togados.

A primeira Constituição Francesa pós revolucionária, de 1791, garantia a via da “arbitragem” como um “direito dos cidadãos de terminar definitivamente suas constestações” . A Carta de 1814, a oitava Constituição da França, que serviu de modelo para a primeira Constituição brasileira não se referia a árbitros, no entanto essa primeira Constituição brasileira, a do Império, de 1824, instituiu no Poder Judiciário os juízes árbitros, conforme o artigo 160: “Nas [causas] cíveis e nas penais civilmente intentadas poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”.

Jose Antônio Pimenta Bueno defendeu o instituto da arbitragem, na primeira constituição brasileira, como uma forma instituída por “nossa lei fundamental, protetora e liberal” para beneficiar os cidadãos.
No século XX o Código Civil de 1916 e o código de Processo Civil de 1973 trataram da arbitragem, se bem que os mecanismos para sua realização eram precários, pois a sentença, insistentemente chamada de “laudo” arbitral, era sujeita a homologação judicial, sujeitando-se, então, a recursos e expedientes.

Deve ser também ressalvado o desenvolvimento que tiveram nos últimos séculos as arbitragens de direito internacional público , como nas questões de investimentos internacionais dos quais participam Estados, disputas por fronteiras, em que o Brasil tem participado, como parte e, inclusive, como árbitro, sobre temas ligados ao Mercosul e à OMC. Todas essas questões se subordinam a tratados internacionais.

Mas, na verdade, é no tratamento de conflitos de natureza privada que se desenvolverá este livro. Em nosso meio, há pelo menos algumas décadas, as partes de boa fé, por sua própria iniciativa, vêm tentando resolver seus conflitos utilizando-se de uma série de técnicas alternativas, evitando o litígio e não recorrendo diretamente ao Poder Judiciário, senão para fazer cumprir as decisões ou contratos resultantes desses métodos . Com isso não pode surgir a ideia de que esse Poder possa estar sendo de alguma forma desprestigiado ou substituído, mas sim que as partes estão procurando uma via de paz nas questões tidas como auto compositivas, envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.

Em quaisquer países quer adotem padrões da common law ou da civil law isso é possível. Não existem, em geral, problemas de ordem pública que excluam os problemas privados desse tipo de tratamento, fora, evidentemente, a solução de questões de direitos indisponíveis, cuja eficácia legal dependa de declaração ou processo judicial .

No âmbito privado ou naquele em que os Estados atuam privadamente e se sujeitam ao direito privado, ao lado das iniciativas das partes através da negociação e da mediação um arsenal de métodos colocados à disposição dos possíveis litigantes até pelo próprio aparelho Judiciário e introduzidos pelo processo civil, tem iniciado uma revolução que não arrefecerá e constituirá, por assim dizer, o futuro de uma grande parte das soluções de conflitos civis e comerciais, no Judiciário e fora dele.

Para assuntos de natureza simplesmente obrigacional, civil ou comercial, de natureza técnica, ou de família (exceto quanto a declarações legais-judiciais como em relação à decretação do divórcio, como exemplo), as partes podem recorrer às soluções alternativas múltiplas (ou multiportas), como, inicialmente, a negociação, o método que encerra o maior valor dentre todos, aliado à “autoria” das partes e, assim, quando tem êxito, encerra benefícios imediatos e duradouros, ou a mediação e suas variações ou hibridismos . Podem as partes também requerer avaliações neutras (com ou sem decisões vinculantes a elas relacionadas); minitrials (extensões da modalidade da negociação ou mediação) com a adição de serem decididos pelas partes ou seus dirigentes, quando pessoas jurídicas, que podem valer-se do apoio de consultores e assessores; painéis ou adjudication boards (em geral grupos de experts que avaliam a progressão e recomendam a correção de obras e projetos ou proferem decisões sobre eles, com efeitos vinculantes se as partes assim desejarem), além de outros métodos .

A arbitragem – definida como uma técnica que objetiva solucionar questões entre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor livremente, inclusive em termos de transação ou renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas (sempre em número ímpar), que são o árbitro ou os árbitros, os quais têm poderes para assim decidir pelas partes, por delegação expressa delas, sem estarem investidos dessas funções pelo Estado – escaparia, assim, a rigor, da classificação geral de ADRS (Alternative Dispute Resolution System) porque, conceitualmente, representa em última análise, um método adversarial, ao contrário dos ADRS que são autocompositivos e não adversariais. Nela se encontram miscigenadas não só as técnicas da negociação e do direito contratual, mas também, traços da jurisdição. Inobstante, é um dos métodos que mais tem atraído sobretudo a solução das questões contratuais internacionais, e muito tem crescido e recebido suporte do Judiciário nacional. No Anteprojeto do novo CPC variadas referências são feitas ao tratamento da arbitragem, vindas da legislação em vigor ou da jurisprudência .

É fascinante o multiculturalismo envolvido mundialmente no tratamento dos ADRs e sua influência crescente, com a participação do sistema Judiciário, na indicação dos métodos e participação de partes, advogados, mediadores, árbitros, “neutros” e juízes em sua aplicação.


Fonte: J M GARCEZ
 

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